¿Sabes si eres “víctima” de cesión ilegal de trabajadores?




¿Prestas servicios para una empresa diferente a la que te ha contratado? Si es así, puede que estés siendo “víctima” de una cesión ilegal de trabajadores.


Hemos dicho “puede ser” porque no siempre que prestas servicios para una empresa diferente de la que te ha contratado habrá cesión ilegal de trabajadores.


Vamos por partes…


¿Cuándo NO hay cesión ilegal de trabajadores?



Los supuestos en los que, en principio, no hay cesión ilegal de trabajadores cuando prestas tus servicios para una empresa diferente de la que te ha contratado (y sin perjuicio de otros incumplimientos que se puedan estar produciendo), son los siguientes:


1.- Cuando hayas suscrito un contrato con una ETT



En estos casos, lo que pasa es lo siguiente: la ETT firma dos contratos: 

  • un contrato con el trabajador y 

  • un contrato, que se llama contrato de puesta a disposición, con la empresa usuaria, que es la empresa para la que el trabajador va a prestar servicios.


El artículo 43.1 del Estatuto de los Trabajadores (para los amigos, ET) permite expresamente que las ETT debidamente autorizadas contraten trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa. De hecho, es el único supuesto en el que se puede contratar trabajadores con el objeto de cederlos temporalmente a otra empresa.


Solo las ETT pueden contratar trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa


2.- Cuando la empresa que te ha contratado haya sido subcontratada por otra empresa



En este punto hay que tener cuidado porque, en función de cómo se lleve a cabo esta subcontratación, nos encontraremos realmente ante un supuesto de subcontratación o ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores.


La subcontratación (a la que los más cool llaman outsourcing) se da cuando la empresa para la que prestas servicios ha sido contratada o subcontratada por otra empresa para la realización de obras o servicios correspondientes a la actividad de ésta (por ejemplo, para que se encargue de la asesoría, la contabilidad, las tareas de seguridad, la elaboración de alguna pieza que necesita la empresa que subcontrata para su cadena de montaje…).


Para que se vea más claro, vamos a decir que en la subcontratación tenemos a la empresa principal y a la empresa contratista o subcontratista (que, para hacerlo más sencillo, vamos a llamar empresa subcontratada).


Pues bien, la empresa principal subcontrata una obra o servicio de su actividad con la empresa subcontratada, la cual, por medio de sus trabajadores y con sus medios materiales, lleva a cabo la actividad o servicio contratado (a estos trabajadores se les aplican las condiciones de trabajo de la empresa subcontratada).


La empresa subcontratada es la que aporta los medios personales y materiales y hace uso del poder de organización y dirección respecto a sus trabajadores, trabajadores que van a realizar un trabajo para la empresa principal (la obra o servicio que la empresa principal había contratado con la empresa subcontratada).


Y, como una imagen vale más que mil palabras, allá va….




Entonces…


¿Cuándo hay cesión ilegal de trabajadores?



Si tenemos en mente el “dibujo” de la subcontratación que acabamos de comentar, en la cesión ilegal de trabajadores pasa lo siguiente:


bajo la apariencia de una subcontratación, lo que tiene lugar realmente es una cesión de trabajadores 


y, como hemos dicho antes


la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solamente es posible a través de ETTs debidamente autorizadas


por lo tanto, la consecuencia es que


la cesión de trabajadores realizada por una empresa que no sea una ETT será ilegal


Desde Digital Crime Abogados estamos convencidos que hay muchos empresarios que participan en una cesión ilegal de trabajadores sin ser realmente conscientes de ello, pero, queramos o no, y como dice el Código civil "la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”.



¿Por qué decimos esto?


Porque si se subcontrata con otra empresa la realización de una obra o servicio, pero es la empresa principal la que da las órdenes, la que dirige a los trabajadores de la subcontratada, la que les facilita los medios para el desarrollo de la actividad… ya nos encontraremos ante una cesión ilegal de trabajadores.


El artículo 43.2 del ET, lo que dice es que hay cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguno de estos supuestos:

  • cuando el objeto del contrato entre la empresa principal y la empresa subcontratada se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa subcontratada a la empresa principal (porque la contratación de trabajadores con el objeto de cederlos temporalmente a otra empresa solo se puede hacer a través de ETT debidamente autorizadas);

  • cuando la empresa subcontratada no tenga una actividad o una organización propia y estable;

  • cuando la empresa subcontratada no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad;

  • cuando la empresa subcontratada no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario (ya hemos comentado que, en el caso de la subcontratación, es la empresa subcontratada la que ejercer el poder de organización y dirección sobre los trabajadores).


El problema es que no siempre es fácil de ver si estamos realmente ante una subcontratación o ante una cesión ilegal de trabajadores y, por eso, se tienen que examinar las circunstancias que se dan en cada caso.


Además, hay que tener en cuenta, entre otras cosas, las siguientes:

  • no es necesario que los trabajadores hayan sido contratados por la empresa principal con la intención de ser cedidos;

  • no es necesario que la empresa subcontratada sea una empresa ficticia (puede tratarse de una empresa real, con su infraestructura, con su actividad);

  • no es suficiente para determinar que no existe cesión ilegal de trabajadores que la empresa subcontratada mantenga algunas funciones secundarias o instrumentales, sino que ha de asumir de pleno las funciones inherentes a su condición de empresario (la empresa principal solo puede dar algunas directrices generales).



¿Qué pasa si ha habido cesión ilegal de trabajadores?



La empresa principal y la empresa subcontratada:

  • incurrirán en infracción administrativa muy grave;

  • pueden incurrir en responsabilidad penal (delito contra los derechos de los trabajadores);

  • responden solidariamente:

  • de las obligaciones con los trabajadores;
  • de las obligaciones con la Seguridad Social.  

Por lo que respecta a los trabajadores cedidos ilegalmente:

  • pueden decidir la empresa (principal o subcontratada) en la que quieren prestar servicios, en la que adquirirán la condición de trabajadores fijos (aunque se les hubiera contratado por un plazo determinado), manteniendo la antigüedad;

  • tienen derecho a las diferencias salariales (si de haber sido contratados directamente por la empresa principal, hubieran cobrado más).


Hasta aquí el artículo, esperamos que te haya resultado útil 😊


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Publicado el 13/01/2018

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